مذكرة بالدفاع في الطعن علي قرارانهاء الخدمة لتعاطي المخدرات 

طعن علي قرار انهاء خدمة لتعاطي المخدرات امام المحكمة التأدبية 

مذكرة الثانية بالدفاع عن الطاعن علي قرار انهاء خدمته لتعاطي المخدرات

وائل محمد السيد حشيش

المحامي بالاستئناف العالي ومجلس الدولة

تليفون : 01092433021

مذكرة بدفاع

بدفاع /        

في الطعن رقم    لسنة 26 ق تاديبية  جلسة 17/10/2021

الطلبات

الغاء القرار المطعون علية رقم  1416 لسنة2021 فيما تضمنه من انهاء خدمة الطاعن لثبوت تعاطيه المواد المخدرة مع ما يترتب علي ذلك من آثار

الدفاع

قال الله تعالي (( إِلَّا الَّذِينَ تَابُواْ من بَعد ذلِكَ وَأَصْلَحُواْ فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ))  5 سورة النور .

فإنني أود الإحاطة – بادئ ذي بدء– أنني نتمسك بما ورد بعريضة الطعن

وندفع ببطلان القرار مما يتعين الغاء

الدفع ببطلان القرار مما يتعين الغاء وما يترتب علي ذلك من اثار اهمها صرف الاجر الشهري  للطاعن

حيث صدر القرار المطعون عليه صدر المطعون عليه استناد الي قانون لم يدخل حيز التنفيذ حتي تاريخه ، حيث  جاء في دباجة القرار المطعون عليه "  بعد الاطلاع على قانون رقم 73 لسنه 2021"

 و  نصت المادة التاسعة من القانون رقم 73 لسنه 2021 علي" ينشر هذا القانون........ ويُعمل به بعد مرور 6 اشهر من تاريخ نشره  " تاريخ النشر الموافق 16/6/2021

ويتضح من ذلك ان القرار المطعون عليه صدر استناد علي قانون لم يدخل حيز التنفيذ بعد مما يتعين بطلان القرار المطعون عليه والغاءه .

ومن المبادئ المستقر عليها هو " أن السلطة التأديبية تملك اختيار العقوبة، إلا أن المشرّع والقضاء الإداري قد نصا على ضمانات عدة، وفي حال عدم توافرها يكون القرار التأديبي الصادر بتوقيع العقوبة التأديبية قابلاً للطعن عليه، ومن أهم هذه الضمانات: 1ـ شرعية العقوبة التأديبية. 2 ـ شخصية العقوبة التأديبية.

 3 ـ عدم رجعية العقوبة التأديبية. 4 ـ تناسب العقوبة مع المخالفة. 5 ـ المساواة في العقوبة.

 6 ـ عدم تعدد العقوبة. 7 ـ تسبيب العقوبة التأديبية.

 ويرى الدكتور سليمان الطماوي أن السلطة التأديبية مقيدة بالقوانين النافذة وقت ممارسة اختصاصها بالتأديب.

و قد استقرت أحكام القضاء الإداري على " إلزام السلطة التأديبية رئاسية كانت أو قضائية بتوقيع العقوبات التأديبية المقررة قانونا وقت وقوع الفعل التأديبي ، الذى يجازى من اجله العامل، وعدم تطبيق أية عقوبة تأديبية لاحقة على تاريخ وقوع الجريمة التأديبية، ما لم تكن العقوبة أصلح للموظف المتهم، أو كانت حالته الوظيفية قد تغيرت عند الحكم على نحو يستحيل معه توقيع العقوبة النافذة قانونا وقت وقوع الجريمة التأديبية، وذلك استثناء من مبدأ "عدم رجعية القوانين" الذى نصت عليه المادة (50) من قانون العقوبات بأن " يعاقب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها، ومع ذلك إذا صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائيا قانونا أصلح للمتهم فهو الذى يتبع دون غيره، وإذا صدر قانون بعد حكم نهائى يجعل الفعل الذى حكم على المجرم من اجله غير معاقب عليه يوقف تنفيذ الحكم وتنتهى أثاره الجنائية ..."

وقد قضت المحكمة الإدارية العليا فى 4/3/1989 بـ " ... ومن حيث أن المشرع قد حسم الأمر بالنسبة لرجعية القوانين وغيرها من التشريعات من باب أولى، فلم يجعل لأى منها سلطان حاكم إلا بالنسبة للوقائع التى تحدث من تاريخ نفاذها وحظر أى أثر فيما وقع قبلها، وأجاز الدستور استثناء فى غير المواد الجنائية تقرير الأثر الرجعى للقانون ومثله فى ذلك التشريع الأدنى مرتبة من باب أولى ... فإنه يتعين التسليم بأنه لا يجوز أصلاً كقاعدة عامة توقيع عقوبة تأديبية على العامل إلا العقوبة المقررة والنافذة وقت وقوع الفعل التأديبي الذى يجازى من أجله، وذلك ما لم يكن العقاب التأديبى قد تعدل بصورة أصلح إعمالاً للمبدأ المقرر فى مجال العقاب الجنائى، تطبيقاً لما تحتمه الوحدة فى الأسس العامة للعقاب الجامعة بينه وبين العقاب التأديبي. وذلك رغم تميز كل منهما فى الإجراءات والنطاق والتكييف للأفعال المؤثمة ونوعية العقوبات، أو ما لم يكن قد أصبح مستحيلاً توقيع العقوبة على المتهم نتيجة تغير حالته الوظيفية بإحالته للتقاعد، حيث يوقع عليه العقاب الذى حدده المشرع لمن ترك الخدمة وما يماثل ذلك من حالات......"

 كما قضت ذات المحكمة فى 22/4/1989 بـ " ومن حيث أن الحكم المطعون فيه إذ قضى بمجازاة الطاعن بتغريمه خمسة أضعاف أخر أجر تقاضاه قبل إحالته إلى المعاش يكون قد صدر معيباً بمخالفته القانون، وذلك أن المخالفة المنسوبة إلى الطاعن ارتكابها والثابتة فى حقه حسبما سلف البيان قد وقعت خلال عام 1979 قبل صدور القانون رقم 115 لسنة 1983 الذى تضمن تعديل نص المادة (88) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة التى كانت تنص على أنه : " يجوز أن يوقع على من انتهت خدمته غرامة لا تقل عن خمسة جنيهات ولا تجاوز الأجر الإجمالى الذى كان يتقاضاه العامل فى الشهر عند انتهاء الخدمة" وقد تضمن التعديل زيادة الحد الأقصى مقدار الغرامة التى يجوز توقيعها على من انتهت خدمته إلى خمسة أضعاف أخر أجر تقاضاه قبل انتهاء خدمته، ومن حيث أن المخالفة التأديبية المنسوبة للطاعن كانت قد وقعت قبل العمل بالقانون المعدل الذى تضمن رفع الحد الأقصى لمقدار الغرامة التى يجوز توقيعها على من انتهت خدمته، فإنه طبقا لما جرى قضاء هذه المحكمة من حتمية إلزام السلطة التأديبية رئاسية كانت أو قضائية بتوقيع العقوبات التأديبية المقررة قانونا وقت وقوع الفعل التأديبى ، الذى يجازى من اجله العامل، وعدم تطبيق أية عقوبة تأديبية لاحقة على تاريخ وقوع الجريمة التأديبية، ما لم تكن العقوبة أصلح للموظف المتهم، أو كانت حالته الوظيفية قد تغيرت عند الحكم على نحو يستحيل معه توقيع العقوبة النافذة قانونا وقت وقوع الجريمة، ومن ثم وبناءً عل ذلك فإن ما كان يجوز للمحكمة التأديبية أن توقع العقوبة الأشد التى وردت فى النص اللاحق والمعدل بالقانون رقم 115 لسنة 1983م ، وإنما كان عليها أن تلتزم بجدول العقوبة التى كانت مقررة فى النص قبل التعديل باعتبارها العقوبة النافذة وقت وقوع الجريمة التأديبية ...".

 بطلان اجراءات اخذ العينة وما تلاها من اجراءات

حيث ان الاجراءات التي تم اخذ العينة لم تتم وفقا للإجراءات القانونية المتبعه من حيث الجهة التي اخذت العينة وقامت بتحليلها في غياب الطاعن وعدم معرفة تخصصهم ومؤهلاتهم العلمية للقيام بذلك وقله عدد القائمين بتحليل العينة مع كثرة المتقدمين بعينه لتحليلها بالاضافة الي ما سبق لم يتم التنبيه علي الطاعن بامكانية الاحتكام  للطب الشرعي .

ومما سبق بيانه  يتضح ان القرار المطعون فيه صدر بناءً علي قانون غير نافذ و لم يتطبق حتي تاريخه كما ان إجراءات أخذ العينة  مخالفة للإجراءات المنصوص عليه في ذات القانون ولا نعرف من الجهة التي قامت بتحليل العينة واصدار نتيجتها ولم يتم التحقيق مع الطاعن وان هذه العينة لا تخص الطاعن.

بناء عليه

   نطلب : الغاء القرار المطعون عليه وما يترتب علي ذلك من أثار